“以爱之名,致敬母亲”—图木舒克机场开展母亲节感恩活动

这可以称为判例建设派。

加上总则编中的自由权和姓名权,《民国民律草案》 中设立的人格权权利体系,与 《大清民律草案》并无二致。[33]1978 年 12 月中共中央召开十一届三中全会 ,实行经济改革与对外开放政策,社会治理方式发生根本性转变。

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这些属于人格权的设权性规范。[48] 事实上,名誉权与隐私权虽有交叉和竞合,但二者不能相互吸收或相互取代。同时,关于贞洁烈妇、皇亲国戚之名誉等,也不乏规范。这一规定,本身没有什么不妥当。就当时之法技术而言,无论是否能够很好地区分身体权与健康权,人格权保护都在被强化、被细化之中。

以此作为分类标准,那么杨立新教授所论及的加拿大魁北克法模式,实际上只是在民法典第 1 编 人中,设专章规定了某些人格权。1914年,法律编查会(1918 年改为法律修订馆)开始修订民律草案,至 1925 年完成 《民国民律草案》,史称第二次民法草案。另一方面,即使政治系统经过民主审议程序,——同时也是法律系统中的立法程序,——颁布了生态风险的有关法令,这里发生改变的也只是法律系统的条件程式,而非合法/不合法的二元编码。

所以,他已经打定主意要让那些希望对生态沟通的讨论能够对迫切有待解决的生态有所贡献的人失望了。政治,在这里标示的,是既非合法亦非不合法的第三种情况,或者说,合法性待定的问题在系统的特有频率之内,法律系统又是高度敏感的,其对生态风险的共振也可能因此而过多。——而一旦法律系统丧失自主性,成为政治系统的附庸的话,很难想象,它还能发挥其不同于政治的独特功能。

——在这种情况下,要判断这些处理是否恰当是一件十分复杂的事。(三)回到系统/环境的区分?在卢曼看来,系统/环境之间的区分是应对生态风险时必须面对的一种现实状况,一种不可回避的局限条件。

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(一)由条件程式转向目的程式?卢曼多处论及条件程式与目的程式(purpose-oriented programmes)的不同。用这种并非生搬硬套的方式去理解和应用卢曼的研究,我们就能真正得到助益,甚至可以得出一些相当具体的启发。政治和法律之间因立法活动而发生的、不同寻常的紧密联系,仍只能以有高度选择性的共振方式发生。他说,在环境法规范大潮中,法律在异质的不同领域发展,这是否会导致出现一种包容性的法律类型(encompassing categorization)、甚至发展出一种特别的法律论证模式,还有待观察……(P74)只是,卢曼认为,社会学家应当研究社会学可以确认为是事实的东西[40]。

否定这种现实的话,就只能归于天真了。现代法律人很容易相信:通过把生态风险相关的一些棘手问题标记为 政治问题,并声称民主政治程序能够制造法律系统内缺乏的共识,并将此共识通过立法活动转化为法律规范之后再进入法律系统,法律系统就可回避对之做出上述必然会受到指责的任意决定。换一种视角,我们甚至也可以说,系统能做的相当多。法官在做出裁判时,考虑某一特定信息的方式、对该信息意义的理解,也与法律系统之外的主体(如经济系统中的商人),对该信息的考虑方式和理解是不一样的。

在此,需要特别强调的是,规范性预期不同于认知性预期或学习性预期。考虑到这多少与其文风晦涩有关,本文在努力理解卢曼复杂理论的同时,尝试使用比较浅白的表达,为此斗胆放弃了一些卢曼从多学科借用因而相对较难理解的一些术语,如自我指涉[41]和二阶观察[42],同时仍然希望保留卢曼使用这些术语所传达的洞识。

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而且,作为从非决定论的演化论中获益良多的学者,他也深知偶然性和不确定性在复杂系统演化中的作用。另外,卢曼以社会学中的黑格尔而闻名于世,其理论体系庞大内容艰深,使读者常有望洋兴叹不知从何着手之感。

卢曼对现代社会的研究几乎是无所不包的:[4]法律、政治、经济、艺术、宗教、信任、权力以及作为激情的爱[5]。在法律系统内部,没有什么可以保证这类实质性的目标一定会达成。——的确可以说,在卢曼眼中,系统能做的极少,但 极少并不等于没有。与卢曼的许多批评者所以为的[38]相反,卢曼自己并未否定这样一种超越的可能性。[11]在这个演变过程中,法律一直具有维持规范性预期的社会功能。这种先后顺序作为既定的历史事实,意味着:在认知生态风险时,法律系统受限于它自己特有的功能及与此功能相适应的、特定的运作机制。

而对事实会如何的认知,具有开放性。这样的学者,居然会屈尊关注生态危机这一俗世之中的热点问题——这也许可以说明:现代生态问题的严重性和重要性,已经达到令人不能不为之动容的程度了。

这样,社会系统就会丧失通过法律子系统自主运作而获得的那部分对环境的开放性,完全有可能使社会系统对环境问题变得比拥有自主法律子系统时更不敏感。的确,卢曼不遗余力地表明了自己对历史演化而来的、现代社会功能分化现状的关注与尊重。

政治系统的二值符码是在职/不在职的区分而不是合法/不合法的区分,这种功能和符码的差异使得两个系统对环境信息有各自不同的处理方式,并且使它们在运作上各自闭合,互相视对方只是自己环境的一部分。这种回答不能是任意的,而必须依据一定的标准。

因此,理论上并不能排除如下对可能性的猜测:当前,法律系统内正在出现的种种复杂化,如卢曼提到的(P75)公法的私人执行(环境法上的公民诉讼)或协商管制(协商制定规则)现象,也许并不止是卢曼所谓的法律负荷过重,而同时也是一种新的秩序正在形成?这种可能的新秩序,明显不同于卢曼所提到的政治系统的扩张。金自宁,单位为北京大学。而认知性预期,是一种对实际上会如何的预期,一旦后来事实令预期落空,就会被抛弃或修正——认知性预期会从事实中学习,而规范性预期不会。首先,法律系统看不见它不能看见的。

今天,生态沟通显然在开始测试这类可能性。而相比《生态沟通》一书中涉猎广泛的其他内容,作为与卢曼一样受过法学训练的读者,也就是与卢曼一样曾受法律自主性与开放性悖论困扰——相关争论文献在法学领域可谓铺天盖地避无可避——的读者,应该更容易进入其有关法律的讨论。

另一方面,系统与环境之间的这种关联的选择性,对于保持系统相对于环境的独立性是必不可少的。这就是为什么卢曼在《风险沟通》一书一开始就批评社会学的自我设限(abstinence),即将生态风险的根源局限于社会系统内部,而没有看到社会系统的环境,没有看到所有系统内部的问题最后都要追溯到系统与环境的区分。

相应地,与环境风险有关的法律决定中,恣意成分显著增加了。(P2)相形于卢曼对宏大理论的偏好,本文所关心的问题,即现代法律如何应对生态风险,是一个较为有限的问题。

而前述法律系统的新变化,却涉及了新的符码和程式:看起来,变化了的法律系统中,合法/不合法符码和条件程式仍然继续存在,同时又增添了第三值(如生态价值或环境利益)和他种程式。(P133)但是,这并不妨碍我们这些怀有希望的人,从卢曼的系统理论中得出一些合乎理性的推论:系统的环境永远比系统本身更复杂(P11),系统只能以运作上封闭的方式对有限认知其环境,并毫无疑问有可能由此无知而将自己暴露于危险之中(P29)。事实上,关于说什么不说什么,卢曼还作了一个未曾明示的选择——同样是对实然的揭示,卢曼强调的是系统不能做什么,而不是系统能做什么。(二)超越功能分化的法律?就理论分析而言,如果……那么……这一条件程式难以胜任结果取向的任务,[35]而合法/不合法的二值符码在逻辑上排除了第三值的可能。

例如,政治系统在公众压力下通过过度反应的环境立法,法律系统将忠实地与之保持共振,哪怕公众已经恢复理性,只要该立法未被废止,仍会被法律系统当作有效规范而予以执行。换句话说,规范性预期具有对抗现实的稳定性:当实际发生的不合规范预期时,亦会出现失望,但规范预期本身并不因此就被打破了。

因为选择聚焦于法律系统,卢曼在《生态沟通》一书中对其他功能分化系统,如经济系统、宗教系统、科学系统、教育系统等的讨论,在本文中将退隐不现,只具有类比的参考意义。(P138)但是,这只是意味着,未来任何可能的发展都不会是全盘推倒一切重来。

(三)法律自主性问题及其卢曼式解决:条件程式问题在于,从只有法律规范才是合法/不合法判断的标准这一角度理解法律系统的自主性,是一种局限于法律系统内部的观察,无法解释法律系统与其外部环境的关系。法律系统所特有的二值符码是:合法与不合法的区分。